中国民法典就是这样的立法思路吗——兼评江平、梁慧星、王利明三教授的交锋（漠人转自法学时评bbs）

【李菊石】 2002，11，11

　　中国政法大学举办了一个“民法典论坛”，2002年11月8日晚，其第一场邀请了三位大名鼎鼎的教授，也是现在中国民法典起草中的决定性人物，其论题又是立法思路这么个宏大话题，自然一场即终，社会震动。据说当晚法大礼堂一时洛阳“票”贵。感谢会议整理者及时做出记录公示。我在网络上细细读完，心中却不胜悲凉，不禁为民法典前程担忧！

　　为什么会有这样的感慨？是因为我曾对这部打算要为长期被压抑的中国个性文明全面复兴的“现代法经”抱有向往。当起草专家们，当立法官员们信誓旦旦表示，这部民法典要成就为世界法律文明的一个高峰的时候，我相信，只要是个中国人，没有不被打动的，没有不振奋的。其实我们要求还并没有那么奢华，其实只要依据这部法典，我们的个性生活被承认和取得一定程度的丰满，我们做为一个黄皮肤中国人有了一些生存骄傲，就很满足了。既然立法者许诺了那么大，我们没有理由不翘首以待！

　　遗憾的是，三位专家的思路，一开始，就不是从我们的个性生活思考开始，不是从被参照制度的具体精神开始，而是从英美法、大陆法的形式继受话语开始，不是去研究现代德国和美国的私法制度的那些个精髓，而是空谈概念、形式问题。在这么一个重要的场合，梁教授主要谈的是债权总则的形式意义，可是民法典的制度最精神的地方，就是那个形式问题吗？江教授则只是呼吁要注意吸收美国法，要注意他们的实用精神，可是没有说这种适用的具体能指什么，难道美国私法的精神在实用主义背后就没有更深的东西吗？王教授在那里谈了点具体的，比如说，人格权要单独成编，可是，这就是我们的民法典的最高目标吗？

　　在记录上，我注意到，专家们整个晚上商谈的，并非是那些被参照国家法例所体现的现代社会的具体现实思考和具体精神，而是泛泛商谈选择德国还是美国。当说了要选择德国或美国，而不说具体选择什么或者不选择什么，且更不说为什么时，这与不说有什么分别？依据我之见，这都是理论贫乏时一些空虚话语。如果说有意义，那就是表现了一种对法的精神和目标不负责任的态度。请问，何谓之当下的人性与人生？要学习德国法、要吸收美国法，是要学习什么地方呢？有那些最基本的精神式的立场？是如何制度设计的呢？人格形式也罢，财产形态也罢，都深蕴了一种人与人、人与社会、人与国家的处理方式。这些方式的背后，都指向了一种有追求的有选择的制度生活结构，在这结构中，个人有了喘息空间，有了某种自主。制度就是选择！制度就是决定！今天的民法典草案，或许就是我们明天的生活选择！被缩小了、未加论证的、非严肃的选择！

　　由于向个人的眷顾和投注，历史上才有了民法。张扬了个性人生也！国家不再称“国的家”，而是“国民的家”！财产制度也罢，人格制度也罢，由于把它们与个体的人直接或间接的连接，才有了个人的“法律自由”范畴。这个自由范畴才使每个人与他人区分开来，单独开来，更重要的是，与国家区分开来，独立开来！财产权中的私人所有权，就是这样的一种投向个人的方式选择，是人的自由的财产支持的制度基础。一切的他物权该如何如何，都是在思考在所有权之下物如何实现财产扩张和增进而展开的，都是在思考如何协调处理围绕物的财产确定归属所引发的社会冲突、市场需要等这些矛盾中，加以设计的。整个思考点都是做为民的人生问题！取舍规划的原则是：一个社会是个性为基础的社会，同时又是个性良好交往的社会。

　　三位学者尤其是前二位都强调了财产制度的重要，都有“重商主义”的表述。这倒是与市场经济的提法吻合。可是他们难道没有注意到西方世界发生的对物质主义的反思吗？没有注意到“单维度的人”吗？没有注意到在物质竞争世界里人其实在不断被削小吗？没有看见物的结构牢笼吗？三位教授都没有说明他们的所谓的财产制度的精髓所在和所成，他们所观念的财产设计，是以个人保全、发展与社会协调为出发点的吗？他们为什么不谈谈所有权呢？为什么不说说个人所有权呢？

　　令人忧虑的是，他们都确实出现了徐国栋教授说的“见物不见人”。

　　财产制度不是不重要，不是不迫切，但是做为一部“伟大的”（会议组织者所言）“市民法典”，财产只是其中一个问题，而且是一个绝对不能遮掩其他更重要问题的问题。就好比一个人穿衣服，绝对不要只穿上面的，而不穿下面的！一个人有了财产保障就够了吗？一个中国人有了一定的财产空间就是一个有自我感的、幸福的、安宁的人吗？我很是怀疑。

　　我甚至怀疑没有通盘思考人的现代处境、人的完整要求的立法起草者，是否能起草出一个给我们个人带来良好财产生活的民法典来。一个只见到财产的立法者绝对立不好一部财产法，只有他见到了财产背后的那个活生生的人的意义要求，他才能制定有人文色彩的财产法。所以，我想，今天的人文主义，应该是在这样的意义上去理解，而不是在将财产制度与人格制度区分的意义上去理解。所以，我同意徐国栋提出的人文口号。当然我更希望不仅仅是口号。

　　这部民法典起草过程，始终没有去正视现代人的人权问题。现代人权，不等于王教授所说的人格权扩张。只有在思考、尊重现代人权要求的基础上建立的人格权，才可以成为现代人格权。宣示哪些概念？那些形态？这些是非常重要的，但是更重要的它们符合今日之人之权之精髓。这还不是全部的，在中国的现实条件下，如何能够使它们充分地被实现，甚至更为重要，所以，一部人格权的法必须是规定了足够实现技术的法。就人格权本身来说，我很不同意王教授认为的要单编设计的方法，我更赞成放在总则，即作为所有民法制度的精神统领性条款的意义加以规定。把人格权搞成编，等于把她当成了财产制度的姐妹，再怎么优先，也是损去了其更高的尊贵。

　　还有一些技术性的问题要指出来。梁教授与江教授争论要不要债权总则时，双方所使用的证成理由实在是都难说有多少说服力。梁教授争辩说，没有债权总则，就会出现这样那样的表述问题。江教授一句话就把他驳倒了，美国人没有债权总则，不也活得挺好吗？而且反对债权总则，不等于反对在合同法中使用债权人、债务人、债务这些概念，美国人不正这么做的吗？但是，江教授支持取消债权总则的理由也不怎么有说服力。债的概念比较起其他概念，就真的最不通俗的吗？债权总则作为一种技术，起到的难道真的是架床叠屋的作用吗？法律的抽象制定技术，依据罗马人和德国人的认为，还有精约化的功能呢！双方如此容易驳倒对方，说明了什么？我想不用回答了。

　　读完“法学时评网”主页之整理资料，不由不心情郁闷，是为有此网评。我的偏激之言，只对观点，不对人。网上急性，匆匆作评，误解难免。好在网友的眼睛是雪亮的。

　　2002，11，11

菊石兄评论一针见血！

【漠人】 2002-11-14 10:17:45

　　民法典究竟如何定位，我们看看教授们想要“借鉴”的法国和德国：无论内容还是形式，拿破仑民法典都是法国人的骄傲——法国人认为民法典表达了一个引以自豪的核心思想，人是生而自由平等的，人人都有天赋的不可转让和不可剥夺的权利；德国民法典制定之前，德国人渴望“德国在摆脱压迫的基础上，向世界展现其自身价值的那份情感”（《论立法和法学的当代使命》导论）。我们今天为什么要制定民法典？民法典能够完成什么使命？参与立法的法学家们都没有给予满意的回答。

　　王利明先生的观点：“在统一合同法和物权法出台后，我们应该加快民法典的制订工作，改革开放的深入和市场经济的发展迫切需要有一部全面调整市场经济条件下平等主体之间的财产关系和人身关系的民法典，我国司法实践中已为此积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备，颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，将为我国市场经济健康而有序的发展奠定坚实的基础，也将为我国在下世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。”王利明：《论中国民法典的制订》

　　梁先生则认为：“依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮。……可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。”说到为什么学习德国，梁先生论述道：“中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立，宣布废除民国政府制定的“六法”，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式。”（梁彗星：《关于制定中国民法典的思考》）

　　江平先生似乎没有表达什么制定民法典的理由，相对以上两位，倒实在的多：“我国民法典的制订工作最近已得到立法最高决策者的首肯。”（《制订民法典的几点宏观思考》）谈意义的还没有看到。

　　无论是市场经济的保障、外国都制定民法典，都无一能够与民法典的宏大题目相应。不知道教授们怎么面对“民法典只是主政者政绩工程和法学家浮躁表现”之讥。

　　法学家的“失语”或许可以理解：历经磨难的中华民族，今天仍然没有找到自己的“根”。民法典制定的尴尬只是表现出法学如浮萍一般，不知应附在何处。我们看到贾谊、桓宽的文字里“仁”、“义”二字的雄浑，就可以想象中华民族的根系是多么深。今天我们已经找不到根基，找不到了民族的精神……

【剑客】 2002-11-12 20:16:03（漠人转自法学时评bbs）

　　致漠人：

　　“我们看到贾谊、桓宽的文字里“仁”、“义”二字的雄浑，就可以想象中华民族的根系是多么深。今天我们已经找不到根基，找不到了民族的精神……”

　　漠人悲观了。民法当中体现“仁”、“义”的地方多了，诚实信用、公序良俗、正当防卫（在此体现为对他人）、无因管理、诈欺等法律行为、拾得物的返还义务、缔约过失、后契约义务、不得因故意杀害被继承人的行为而实现继承利益、不尽赡养义务的继承问题……处处都闪烁着仁义的光芒。我们又何必害怕引进德国民法制度会失去自己的民族精神呢？

当代丧失了什么

【漠人】 2002-11-13 14:45:40（漠人转自法学时评bbs）

　　民法当中体现“仁”、“义”的地方多了，诚实信用、公序良俗、正当防卫（在此体现为对他人）、无因管理、诈欺等法律行为、拾得物的返还义务、缔约过失、后契约义务、不得因故意杀害被继承人的行为而实现继承利益、不尽赡养义务的继承问题、、、、、处处都闪烁着仁义的光芒。

　　“仁”、“义”的内涵果止于此么？发轫于春秋孔子的儒家传统，本身就是对“礼崩乐坏”的反思和拯救。“仁”为核心的儒家，不仅是道德规范和法律制度，而且是士人安身立命之基础。漠人提到的雄浑的“仁义”，旨在说明贾谊、桓宽政论落脚在“仁义”上，乃是从制度之末进入终极之基础。

　　反观我们今天的法律，无论诚实信用、公序良俗，可曾作为我们安身立命之根据而言？可曾有此意识？我们至多把它当作涂尔干意义上的“社会事实”而已。

　　这或许并非我们一家的困境。

　　尼采在《历史的用途和滥用》里写道：“我们这些现代人没有什么自己的东西，我们只是通过一些外来的风俗、艺术、哲学、宗教和科学将自己填得满满的，……我们是一些会走路的百科全书，一个误入我们时代的古希腊人很可能会这样称呼我们……”

　　先知一样的尼采！不幸而言中。

　　尼采未曾看到今天我们的困境：不仅面对民族史上又一次“礼崩乐坏”，还和世界一起面对现代性的问题。

　　或许我们不应在现实立法上加上这样的重负——但是即使立法不能解决这样的问题，主持立法的“精英”们倘虑不及此，绝难立出良法。

【palaw】 2002-11-13 21:15:47（漠人转自法学时评bbs）

　　我也说几句：

　　论坛开讲当天时间太紧，也轮不到我发言提问

　　可是要说的话总会有地方说的

　　一则，有此论坛自当比无此论坛有益

　　二则，有此论坛不可能解决民法典立法的全部问题，大概只能开个好头吧

　　此民法典论坛因时间，场地的原因，不可能把所以问题都摆出来论，实是一种遣憾，可是却也是实际使然。每人二十五分钟不可能把毕生对于民法的研究成果都拿出来吧。不敢说三位法律界的领军人会没有自己的理想（对于民法典）。同时三人都是民法起草小组成员，当天谈的主要都是民法起草过程中的几件大事，也就是说是法典形式及体例的大事。

　　当然，在这里我觉得江、梁二位让我看得很是佩服。至于王，我觉得他好像准备不怎么充分，实则让人失望。

　　英美法确有很多先进的地方，大陆法的特点在座的各位谁都比我知道得多。

　　我们的这部民法典寄托了太多的希望在上面。借鉴了很多，不可说会草草了之。现代的法律制度不论普通法还是大陆法都在互相学习、借鉴，我们这部法典不可避免会吸收很多现代法学的新东西。有这么多的学人去关心，很是开心。

　　虽然此次论坛只有五场，我想在其它高校类似的论坛就会一场场地开下去。

　　我们会听到很多不同的声音。我很贪婪地很满足地听大家“吵”下去

【剑客】 2002-11-13 21:48:14（漠人转自法学时评bbs）

　　致漠人：

　　君言：“仁”、“义”的内涵果止于此么？发轫于春秋孔子的儒家传统，本身就是对“礼崩乐坏”的反思和拯救。“仁”为核心的儒家，不仅是道德规范和法律制度，而且是士人安身立命之基础。

　　1、漠人也许太痴情于儒家的纲常礼教了。鲁迅先生以及他们那个时代的人对传统的评价可不是那么高啊。我没见过孔子，也没见过鲁迅先生。但我宁愿相信后者，毕竟孔先生离我们太久远，我看不清他。更何况卡尔*马克思这位批判大家却教我用阶级分析的方法去看待古人。我觉得，最好的态度是不破也不立，即不褒不贬，只因为我不了解它。

　　2、关于仁义的内涵：我不知道该把它抽象到什么样的高度，但我坚信，抬得再高也不会超过公平和正义（jus），至多是平起平坐.

　　3、关于““仁”为核心的儒家，不仅是道德规范和法律制度，而且是士人安身立命之基础。”：

　　A、漠人如果不是不小心写成“士人”，而是特意如此下笔的话，那我们就不必讨论了，因为你的标准是针对当官的，而我向来以一个市民的身份来要求自己的。

　　B、且不论A。早在罗马法上就有“诚实生活，不犯他人，各得其所”的规定。我不知道它比我们的“仁义”逊色多少，区别有多大，我们还有没有必要仍然报着孔子的圣言不放。

　　C、漠人也许想说的是在今日之中国乃至世界“礼崩乐坏”，这未免多虑了。说“今日之中国乃至世界“礼崩乐坏””，至少有三个假定：今天情况糟；过去情况好；今天的情况糟到比过去情况还坏的地步。不知除了一些以精神食粮为主食的思想家们外，还有谁愿意过两千年前的生活？（而这还需要一个假定：过去精神生活丰富。）可即使有以精神食粮为主食的思想家，也只是万里挑一。法律顾不上啊。

　　D、回到当代：如果你认为““仁”是安身立命之基础。”那么我也不妨强调，诚实信用等民法的基本原则也同样是市民生活的基本信条，至少说在法律上，这样的精神并没有丢失。至于说在实践当中得到多大程度的贯彻，那可不是立法者管得了的。民法的具体条文背后处处都体现着私权精神，怎么可以认为立法者没有思及呢？

　　4、“历经磨难的中华民族，今天仍然没有找到自己的“根”。民法典制定的尴尬只是表现出法学如浮萍一般，不知应附在何处。”

　　我想，民法典制定是有些“尴尬”，但不是因为象你所说的那样没有找到民族之根，而是因为没有弄透固有法（即德法、法法等）的精神。如此而已。同是市场经济，不必夸大民族差异。

【笑笑斋主】 2002-11-14 10:19:40（漠人转自法学时评bbs）

　　“就人格权本身来说，我很不同意王教授认为的要单编设计的方法，我更赞成放在总则，即作为所有民法制度的精神统领性条款的意义加以规定。把人格权搞成编，等于把她当成了财产制度的姐妹，再怎么优先，也是损去了其更高的尊贵。”

　　菊石兄说得经典之至！对于菊石兄的评论，我基本表示赞同，同时对菊石能够这快表达我言辞所不能表达的我心中之真义，由衷地感激和敬佩！

　　敬礼！

　　来源：民法典论坛　2002-11-18 0:11:02

作者：李菊石、漠人等　选稿：小正